法考主观题答案之法理学

贡献者:i小帅 类别:简体中文 时间:2019-09-06 16:42:09 收藏数:1336 评分:0.8
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20070407
甲题:
应对讼案增加增强处理能力
中国古代法的传统深受儒家思想文化的影响,注重礼教和道德感化,追求和谐,以重义轻利为基本的价
值导向。以和为贵的和文化要求人们互谅互让。在发生矛盾与纠纷的时候,人们寄希望于道德的约束,
倾向于用调解、和解的方式来平息纷争。由此形成了民众的无讼、厌讼、耻讼的观念。当然这也与古代
中国的社会物质条件和社会环境相适应。在当前改革的关键时期,社会各项事业的发展面临许多新矛盾、
新问题。尤其是经济体制、社会结构、利益格局、思想观念在改革中受到不断撞击变化后,越来越多的
矛盾纠纷以诉讼案件的方式进入法院。
针对讼案增加的现状,必须增强处理讼案能力。首先,必须确立司法为民宗旨。司法为民,本质上是对
公民权利的保障。司法活动是社会正义的最后一道防线。只有做到司法为民,全社会的公平和正义才会
有实现的基础。其次,必须切实解决法院诉讼处理能力与讼案急速增加之间的矛盾。法院按照法定诉讼
程序在特定时间内能够解决的案件是有限的,但纠纷的产生并不因为法院诉讼处理能力的有限性而减少。
这就形成了二者之间的强烈冲突,而这种冲突会使民众对司法审判能否及时、有效地维护和实现正义产
生怀疑。为此,要提高法官业务素质,适当简化诉讼程序,以提高审判效率;需要使法律与其他的资源
分配系统(宗教、道德、政策等)进行配合,要妥善处理诉讼与仲裁、人民调解、行政调解等之间的衔
接关系,形成和谐的多元化立体网络状的纠纷解决机制。最后,要吸收、借鉴中国古代法律传统和法律
文化中有益之处,与现代法治观念相融合,从而有效地化解矛盾和纷争,实现社会的和谐。
乙题:
在城市建设中,有些政府部门撤回已生效行政许可的行为违反了行政法上的信赖保护原则和程序正当原
则。信赖保护原则,指行政机关的规定或决定一旦作出,就不能轻易更改,如果确因国家利益、公众利
益的需要而必须改变它们时,除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外,还应当给予权益受损的
人以一定补偿。行政信赖保护原则包括以下几个方面的内容:第一,政府机关之间相互信任和忠诚,同
时须本着诚实信用的精神,以诚实信用的方法做出行政行为。第二,相对人信赖的对象既表现为对具体
行政行为的信赖,也表现为对抽象行政行为的信赖。第三,对行政相对人来说,已产生了正当的信赖利
益。第四,对行政相对人的正当信赖利益要以适当的方式给予保护。
行政信赖保护原则主要适用于行政行为撤销与废止中的信赖保护。撤销与废止制度分别适用于违法和合
法的行政行为,二者都有可能损害社会民众的信赖利益。因此行政法要求政府机关对行政行为的撤销和
废止应当受到严格限制,行政机关不得依职权随意改变该行政行为。它要求行政机关没有法定事由并且
经过严格的程序不得对原行政行为做出改变。
程序正当原则要求行政权力在行政过程中的正当性。其中一个基本内涵就是公众参与原则。我国的《行
政处罚法》和《行政许可法》依据行政决定对行政相对人权益的影响程度设置了不同类型的处罚和许可
程序,在一般性满足行政相对人陈述权、申辩权和获知行政决定理由的权利的前提下,行政机关可以根
据行政决定对行政相对人权益影响程度的大小而采用不同类型的行政程序。
对于信赖利益的保护,可以如下方式进行:
一、根据信赖保护原则对行政相对人的信赖利益主要有两种保护方式,即存续保护和财产保护。所谓存
续保护,即因行政行为而产生的行政法律关系主体之间的法律关系,不论其是否合法,一律要稳定行政
相对人所信赖的法律状态。所谓财产保护,即在必要时可以打破原有法律状态,而对行政相对人因信赖
行政行为而遭受的损失予以财产上的保护。这两种方式各有利弊:如果一味采用前者保护相对人利益,
有可能严重损害公共利益;如仅采用后者,则有可能使在某些行政行为中无法用金钱来代替的相对人利
益得不到真正的维护,如资格授予类的行政行为。政府在牺牲个人利益以保障公共利益的实现时,首先
应当权衡两者的大小,然后才能作出选择。
二、根据程序正当原则在政府作出撤销已经生效的行政许可时,要根据法律的规定界定公共利益,召集
相应的关系人来进行论证,特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定时,要听取他们的陈述和申
辩,保护处于相对弱势地位的行政相对人的合法权益
20080407
罪刑法定原则要求认定犯罪与刑罚必须有法律的明文规定,如果没有法律的明文规定,行为即使具有社
会危害性,司法者也不得将其作为犯罪来追究。裸聊行为使性公开化,有违社会的性道德,违背了人类
的性羞耻情感。但是否应当按照犯罪来处理,首先取决于刑法是否有明文的禁止性规定。
一、裸聊是否属于“淫乱”的范畴?
聚众淫乱罪是指聚众(3人以上)群奸群宿的犯罪。此处的“淫”并不指淫秽物品,而是特指性活动,不
包括性行为以及对于满足性欲具有相当重要性的行为之外的语言挑逗和淫秽物品浏览。三人在一起看黄
色电影不得被认为构成聚众淫乱罪。裸聊的核心在于:仅有裸体展示和语言挑逗。这二者都没有生殖器
结合的性活动或者类似的性活动,不符合聚众淫乱罪的客观方面。如果将裸体展示和语言挑逗解释为性
活动,违背了国民对于“性活动”范围的一般理解,涉嫌类推解释,违反罪刑法定原则。所以裸聊不构
成聚众淫乱罪。
再者,即使是3人以上的,在私密性的场所淫乱的,也不宜认定为是聚众淫乱罪。3个以上的成年人,
基于同意所秘密实施的性行为,因为没有侵害公众对性的感情,不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有
当三人以上以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时,才宜以本罪论处。如南京副教授组
织换妻案,规模太大,应该以犯罪论处。当然,现实生活中已经有不少人观念上接受了这类案件。南京
副教授组织换妻宣判,马尧海等22人以聚众淫乱罪被追究其刑事责任。马尧海对自己行为的社会危害性
和违法性始终缺乏清醒的认识,被从重处罚,获刑3年6个月;其他人由于认罪态度较好,被判缓刑到
3年6个月不等刑罚。据了解,他们成了20年来第一批因为“聚众淫乱罪”获实刑的人。
二、裸聊的视频可以认为是淫秽物品,把淫秽物品的范围扩大到裸聊视频属于扩大解释
裸聊行为实际上就是传播淫秽信息,信息也是一种“物品”,符合传播淫秽物品牟利罪的构成。这说明刑
法解释也应该随着社会的发展而发展,淫秽物品的内容当然也应该变化。2004年最高人民法院、最高人
民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制
作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第363条第1款的规定,
以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”,根据这一规定,电子信息都可以成为
淫秽物品,当然,裸聊的视频也应成为淫秽物品。
三、同是裸聊行为,为何处理结果不同?
从形式意义上考察,二者均是传播淫秽物品牟利的行为。但前者被认定为无罪,后者被认定为传播淫秽
物品牟利罪。可以从如下方面解释:
1.罪刑法定原则不仅仅是形式的要求,而且是实质的要求。其处罚的行为不仅仅是形式上违反了刑法的
规定,必须也是实质上具有严重的社会危害性的。类似的问题,2005年有一选择题,一个人掉了电话后
被他人捡到,捡拾人打电话给失主索要钱财的,不宜认定为是敲诈勒索罪,毕竟这是事出有因的勒索行
为,即行为人事先做了一些好事,帮被害人捡到了财物。
2.刑法基于其严厉的制裁性,应尽可能避免介入公民个人的生活。罪刑法定原则提出的本旨就是为了防
止刑法过多地干预公民个人的生活,因此,人数不多的“裸聊”行为不宜认定为犯罪。此外,历年司法
考试试题中,捡到他人包后打电话索要钱财的,不成立敲诈勒索罪
20090407
本题是比较典型的案例类论述,即通过一个具体案例引出问题,并附相关背景材料进一步扩展问题。与
以往案例类论述题的区别是,不再是一般性的要求对案例作评价,还进一步引申到法理学的高度:权利
的保护与限制;利益平衡与社会发展。
(一)关于审题
审题的目的是从问题中找出考点。只有找到了考点,才能保证答题的专业性,才能保证答题不沦为一般
性的议论文或者泛泛而谈的建议。
从考试以后考生在网上的反应来看,最集中的问题依然是审题。因此有必要在这里再次强调一下审题的
步骤:
1.审问题。
审题的核心是审问题,即审查命题人要求考生回答的问题。从论述题进入司法考试命题领域以后,论述
题的机构一直稳定地由三个部分组成:题干;问题;答题要求。
通过对该题问题的审查,可以很容易地发现,命题人的意图是要求考生作“合法性与合理性”评价。
合法性评价是部门法问题。
合理性评价是法理学问题。
2.审要求。
论述题每年的答题要求基本稳定,同时会有一些微小的调整。例如今年明确要求:“运用部门法知识及法
理学知识进行论述”。很遗憾许多考生要么回答成了部门法问题,要么回答成了法理学问题。
3.审事实。
法律人评价的对象只有一个:事实。而一切事实均是由主体和行为构成的。本题的主体是两类:发卡主
体:商业银行;持卡主体:潘晓。
发卡主体商业银行的行为:
(1)信用卡发放泛滥,安全防范功能不强,申领条件设定偏低,合同用语生涩,还款程序设计复杂且不
透明,利息负担不尽合理;
(2)拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案,列入“黑名单”,相关信息各银行共享;
(3)拟采取加大罚息比例、限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良
持卡人;
(4)拟建议在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制。
持卡主体的行为:
(1)一人申请并持有两张甚至多张信用卡;
(2)透支超过商业银行和持卡人约定的额度;
(3)透支额度大,拖欠时间长,导致商业银行坏账比例居高不下。
4.定考点。
审题的最后一步,也是审题的核心任务是寻找考点。具体方法如下:先定学科,再定考点。从上述关于
“审问题”的介绍中可以确定本题是部门法和法理两个学科。从上述“审要求”中可以进一步明确,本
题的学科是部门法和法理。从上述“审事实”中可以大致确定,发卡银行和持卡用户是平等主体的双方,
并进而确定该部门法主要是民法。
论述题的考点主要集中在各学科的原则和法理学法的价值(自由、秩序、正义)中。
至此我们可以基本确定本题的主要考点:
合法性评价:主要是民法,也可以引申到立法法、宪法等
确定了民法部门以后,民法的原则,诚实信用、禁止权利滥用等基本考点就随之明确了。
合理性评价:主要是法理学中法的价值、法与自由、法与秩序、法与正义等评价,也可以引申到和谐社
会的高度。
(二)关于答题
本题属于标准的案例类论述题,难度适中。这里需要特别提示以下几个问题。
1.审题问题依然是第一大问题。
许多考生在时间紧压力大的情况下,一看到合法性、合理性等概念,马上联想到行政法的合法行政原则,
合理行政原则。应当注意,在有行政法案例题的情况下,不可能再出一道行政法论述题。
其实合法性、合理性不仅是行政法的基本要求,也是所有部门法的基本要求。
2.及时下定义依然容易被忽略。
根据论述题专业化的要求,应该对合法性、合理性下一个简单的定义,这一点也应当引起大家的注意。
3.一些反复强调的知识点依然被遗忘。
行为的合法性不仅可以从民法基本原则的角度论述,也可以从法律保留的角度论述。
商业银行拟“在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制”等行为,在制度上限制了公民基本民
事权利,属于涉嫌违反《立法法》第8条法律保留的条款。民事权利是公民的基本权利,是民事制度的
重要组成部分,属于法律保留的内容,除非获得全国人大代表大会授权,否则任何机关不得对此作出规
定。
4.一些基本的经济社会知识依然缺乏。
透支并不违法,其实商业银行是鼓励基于信用基础透支的,只有允许透支,银行的利益才能最大化;只
有允许透支,民众的生活便利才能最大化。基于信用的透支,是信用卡制度的精髓。信用卡制度,特别
是透支条款,在便利民众生活、刺激消费,推动GDP增长,促进经济发展,扩大就业及和谐社会的建设
等方面均有重要的意义。商业银行风险应当给予控制,但必须合法合理;允许并鼓励公民持卡透支消费,
但必须诚实信用,禁止权利滥用。
由于一些考生缺乏基本的经济社会知识,对信用卡运行中的一些问题,不但不能作出合法合理这样的专
业判断,甚至不能作出一些基本的常识判断,非常令人遗憾
20170401
【参考答案一】
【定概念】中华法文化中“天理、国法、人情”的要求是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主
义法治国家的题中之义。它要求法律与道德,法律效果与社会效果相统一,做到坚持依法治国、依法执
政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格执法、公
正司法、全民守法,做到人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。
【说联系】中华法文化中“天理、国法、人情”三者密切相关,背后是法律效果与社会效果不可分离。
天理离不开国法,法律无外乎人情。以天理与国法来体现人情与道德的理念,以天理与国法来保障人情
与道德,实现天理、国法和人情、道德相辅相成、天理、国法和人情、道德相得益彰。
【“抄材料”】联系材料,如果司法不公、人心不服,小康社会就没有办法实现。现实中,如于欢案等,
一些影响性裁判、处罚决定公布后,有的深获广大公众认同,取得良好社会效果,有的则与社会公众较
普遍的认识有相当距离,需要实现法律效果和社会效果的统一。
【“喊口号”】中华法文化中“天理、国法、人情”相结合,实现德法兼修是坚持和发展中国特色社会主
义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求,事关我们党执政兴国,
事关人民幸福安康,事关党和国家长治久安。
【参考答案二】
【定概念】大国治理,机杼万端。中华法文化中“天理、国法、人情”相结合就是用法律的准绳去衡量、
规范、引导社会生活。一个现代国家要走向现代化,必须走向法治化。“天理、国法、人情”相结合是着
眼于实现中华民族伟大复兴中国梦、实现党和国家长治久安的长远考虑,做到人民群众在每一个司法案
件中都感受到公平正义。
【说联系】法律是成文的道德,道德是内心的法律。中华法文化中“天理、国法、人情”相结合,礼法
并施,德法兼容,是中华民族长期以来探索形成的社会治理之道。治理国家、治理社会必须一手抓法治、
一手抓德治,既重视发挥法律的规范作用,又发挥道德的教化作用,实现法律和道德相辅相成、法治和
德治相得益彰。坚持依法治国和以德治国相结合,体现出社会主义法治的鲜明中国特色。
【“抄材料”】联系材料,如果司法不公、人心不服,小康社会就没有办法实现。现实中,如于欢案等,
一些影响性裁判、处罚决定公布后,有的深获广大公众认同,取得良好社会效果,有的则与社会公众较
普遍的认识有相当距离,需要实现法律效果和社会效果的统一。
【“喊口号”】时代大潮中,法治中国的宏伟蓝图已经磅礴展开;神州大地上,全面依法治国的崭新画卷
正在激情绘就。中国人民在中国共产党领导下,以震撼世界的姿态大踏步行进民族复兴的步伐。宏伟的
目标、壮阔的蓝图,激励着全党全国各族人民坚定信心、团结奋斗,共同建设一个充满生机、成就辉煌
的法治中国!
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