行政审判与合同效力
有些情况下，根据法律、行政法规的规定，当事人之间就某项民事行为达成的合意，
还必须加入国家意志，才能得到履行，国家意志的实现通过审批程序来完成，
此时，合同本身成为批准直接调整的对象，审批程序直接调整法律行为或
当事人之间的具体权利义务本身。司法实践中，这类合同主要包括针
对市场准入资格的批准和针对市场交易行为的批准，前者如中外
合资、合作经营合同，后者如上市公司国有股转让合同、
国有企业转让国有资产的合同、矿产资源转让合同等。
法律、行政法规规定的对民事行为本身的批准，其直接后
果至少有三种可能。后果之一，批准之前合同未生效。
如《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规
定“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国
家对外经济贸易主管部门批准”。就审批与合同效力
之间的关系，该法的实施条例第十四条规定“合营企
业协议、合同和章程经审批机关批准后生效”。再比如
，国务院1998年颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》规
定，探矿权、采矿权转让必须经审批管理机关批准，
经批准转让的，转让合同自批准之日起生效。后果之二
，因未报请批准，合同无效。如原《城市私有房屋
管理条例》规定，机关、团体、部队、企业事业单位不得购买
或变相购买城市私有房屋；如因特殊需要必须购买，须经县以
上人民政府批准。现有判决表明，在一起国有企业买卖城市私有
房屋纠纷案件中，法院认为，房屋买卖合同并未报请批准，该
合同违反了当时的行政法规的规定，应当认定无效。后果之三，因
批准申请被不可逆转的拒绝，合同无效。批准申请被不可逆转
的拒绝，表明国家对该民事行为作出了否定性评价，该民事行
为很有可能因违反合同法第五十二条的规定而无效。此时合同如
果无效，并不是因为批准被确定的拒绝，而是因为违反了合同法第五十二条的规定。
即便如此，有些情况下仍要结合具体案情作具体分析。
还是以《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定的
“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济
贸易主管部门批准”为例，此条规定的“合营协议、合同”是否
应该作限缩性解释，究竟是指合营各方签订的所有协议和合同，
还是仅指设立合营公司时的协议、合同，而不包括公司为经营需
要签订的协议和合同？至少已有判例认为此处经审批生效的协
议和合同仅指合营各方设立合营公司时的协议、合同，而不包
括合营各方为经营需要签订的协议和合同，合营各方为经营需要签订的协议和合同的生效并不以行政审批为条件。
值得注意的是，有时候合同履行行为的批准与法律行为的批准会
纠结在一起，较难分辨。比如，《中外合资经营企业法实施
条例》（以下简称《条例》）第20条第1款规定，合营一方
向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，
并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。第
4款规定，违反上述规定的，其转让无效。这里的“转让”究
指转让合同，还是指转让合同履行行为中的实际股权变更？司
法实务中一般认为此处的批准应是法律行为，而非履行行为，
但也有学者认为，《条例》关于“未经审批，其转让无效”的规
定，规范的应是转让合同的履行行为，而不是转让合同。
综上分析表明，法律、行政法规规定须经批准的合同体现出多
样性的特点，批准的内容或者说侧重点不同，对合同效力的影响也不尽相同。
2特种行业经营许可与合同效力
我国针对特定行业设置的市场准入的强制性规范很多，如采
矿许可，港口经营许可，水陆运输经营许可，网络文化经营许可，烟草专卖、盐业专卖许可等等。
就特定行业市场准入的强制性规范与合同效力之间的关系，
合同法司法解释（一）第十条规定“当事人超越经营范围订立
的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营
、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，司法
解释传递的信息是，违反国家限制经营、特许经营以及法律、
行政法规禁止经营规定等严重超越经营范围所订立的合同无效。
但新近的审判实践开始突破司法解释的规定，并注意从强制性
规范的解析入手，分析该类强制性规范的规范性质、规范指向
、规范意图及利益衡量等角度综合分析合同的效力。如上海二
中院审理的赛强公司与桥仙公司码头出租合同纠纷一案中，法
院认定港口法第二十二条虽然规定从事港口经营应向港口行政
管理部门申请取得港口经营许可证，但目前港口行政管理部门并未
因该码头尚不具有经营许可证通知关闭取缔该码头，事实上桥仙公
司也一直使用租赁该码头至今，赛强公司以桥仙公司未能提供港口
经营许可证为由，要求确认码头租赁合同无效，不予支持。
本文认为，对违反限制经营和特许经营的合同，似乎可以区分
不同的情势具体认定合同效力。
如果合同的标的指向的是经营许可证本身，如转让经营许可
证，应一律认定转让合同无效。如《药品经营许可证管理办法》第
十二条规定，《药品经营许可证》是企业从事药品经营活动的法定
凭证，任何单位和个人不得伪造、变造、买卖、出租和出借。违
反该规定的，属于损害社会公共利益的行为，买卖合同应该认定为无效。
如果合同标的指向的是许可证项下生产或销售的产品，应该
从保护相对人利益的角度考虑合同效力。如某药品生产企业甲持
有的药品生产许可证已经超过一定的期限，与乙签订销售药品买
卖合同。假设合同签订后该类药品价格大涨，甲以其签订买卖合
同时无生产许可证为由请求法院认定合同无效，如果支持了甲的
诉讼请求，必将对非违法的乙的利益造成较大的损失。所以，在认
定这类合同的效力时，还应同时兼顾合同相对方的利益以及合同相
对方在与违法一方从事交易之前应尽的注意义务，考虑是双方违
法还是一方违法以及双方恶意还是一方恶意等多种因素，综合认定
合同效力：如果合同相对方具有恶意行为，则应认定合同无效；如
果合同相对方没有恶意，且认定合同无效会损害相对方的利益，则
应考虑认定合同有效；如果合同相对方没有尽到审查对方是否有许
可证的注意义务，只要认定合同无效会损害相对方的利益，也应考虑认定合同有效。
3特定资质和资格与合同效力
行政许可设置资质和资格的特殊要求，考虑的是某些职业和行业
的公共服务性，当事人对某类资质或者资格的单位或者专业人员
的选择，就是对公共服务的选择。对公共服务有需求的当事人有
权按照自己的判断标准来选择自己信赖的服务提供者。国家对特定人员
资质或资格的管理只是为服务需求方更方便地寻找合格的服务者提供一
个便利条件。从这个意义上说，资质和资格的要求似乎不应构成对合同效力的影响。